민법의 연원 (근대민법의 역사)

민법의 연원 (근대민법의 역사)

1. 로마법

(1) ius civile (시민법)

도시국가 내의 로마 시민권자에게 적용되던 시민법, 공사법 구분이 없는 것이 특징

(2) ius gentium (만민법) 

식민지가 확대되면서 로마시민과 비시민간의 교섭에 적용함, 상업의 발달로 민사거래가 발달하게 되면서 공법적 요소가 제거되고 사법상 법률관계에 적용하는 시민법으로 바뀜. 로마제국 형성 이후 제국 백성 모두에게 시민권이 부여되면서 소멸하고 시민법만이 적용됨

(3)로마대법전

동로마제국 황제 유스티니아누스 황제에 의해 편찬된 법전으로 세 부분으로 구성됨  

• 학설휘찬 (Pandectae) – 학설모음집
• 법학제요 – 법학 교과서 
• 칙법휘찬 – 법령모음집로마대법전 – 동로마제국 황제 유스티니아누스 황제에 의해 편찬된 법전으로 세 부분으로 구성됨

 

2. 로마법의 계수

(1) 로마 멸망 이후 로마법의 계수 

로마의 멸망 이후 게르만사회는 각 민족마다 각자의 관습법에 의해 규율함. 다만 민사관계에 있어서는 같은 국가 내에서도 지역 별로 상이하다는 문제점이 있었고, 이를 규율하기 위해 로마에서 로마법을 배웠던 각 민족의 유학자들이 로마법으로 민사관계 문제를 규율하기 시작. 그렇게 로마법이 프랑스, 독일 및 다른 나라에 계수됨. 

 

(2) 프랑스

프랑스혁명 (1789) 이후, 로마법의 계승이 이루어졌고, 프랑스 민법전(1804)에서 근대 민법의 기본원리가 나타남. (자유&평등의 원리) => Paradigm Shift라고라고 하는 이유는 그 이전까지 평등과 자유에 제한이 있었기 때문.

 

(3) 독일

독일 통일 이후 민법제정. 민법 제1차 초안 (1888)은 로마법 색채가 강하다는 이유로 거부되고, 민법 제2차 초안 (1896)은 독일 정서를 반영 및 근대민법의 기본원리가 나타나 있음. 1990년 시행함. 

 

 

3. 우리나라 민법전의 연혁과 그 구성

 

(1) 민법 제정 이전

공법은 중국법에 영향을 많이 받았으나 민사에 관한 한 불문법의 나라였고, 민사에 관한 분쟁은 각 지방의 관습과 지방행정관의 재량으로 해결

20세기 초 – 일제시대에 일본을 통해 유럽대륙의 사법학을 받아들이게 됨. 1912년 「조선민사령」을 제정하면서 한국은 처음으로 근대민법전을 접하게 됨. 

 

(2) 우리나라민법전

1958년 – 민법제정 & 1960년 - 민법시행

현행 민법 시행 전 효력을 가지고 있던 일본 민법을 기초로 하여 제정되었으나, 일본 민법전 역시 1804년 프랑스 민법전과 1888년 독일 민법 제1초안을 모방하여 제정된 것임. 따라서 독일법을 중심으로 하여, 일부 스위스 민법 및 프랑스 민법에 영향을 받아 제정되었다고 할 수 있음.

 

(3) 판덱텐 체계의 장단점

독일 민법은 총칙규정을 둔5 분류형식의 판덱텐 체계를 가지고 있으며, 우리 민법도 이러한 체계를 계수했기에 판덱텐체계가 가지는 장단점을 우리 민법도 가지고 있음. 

 

5 분류 : 1) 총칙 2) 물권 3) 채권 4) 친족 5) 상속

 

장점 :

1) 규정의 중복성을 피하고

2) 추상성과 탄력성이 있어 포괄적으로 적용 가능

 

단점 :

1) 추상성으로 인해 이해가 어려움

2) 동일한 생활관계에서 발생하는 법률관계를 채권법과 물권법에 나누어 규정하고 있음

3) 의사표시에만 치중함으로써 계약과 같은 법률행위에 대한 논의가 미흡

4) 민법총칙의 규정에 친족상속법은 제한적으로만 적용 (민법의 법원, 신의성실의 원칙 정도만 적용) 

 

 

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민법총칙 법원