법인 총설

법인

법인이란 자연인 이외의 것으로 법인격이 인정되어 권리 및 의무의 주체가 될 수 있는 단체 또는 재산을 의미한다. 

 

법인제도는 1) 법률관계 처리의 편의와 2) 책임의 분리를 위해 존재한다. 즉, 단체가 권리의 주체가 됨으로써 법률관계 처리가 명확해지고 법적 거래의 참여가 쉬워진다. 또한 법인의 책임은 그 법인의 재산에 한하기 때문에 법인의 행위로 인한 결과에 대해서 단체의 구성원이 개인적으로 책임을 지지 않아도 된다. 

 

 

법인격의 부인

법인격이 1) 형해화 되거나 2) 남용된 경우에는 그 법인격이 부인된다. 법인격의 형해화는 법인의 형식을 이용하는 자와 법인이 실질적으로 동일한 것을 의미하며, 법인격의 남용은 탈세 및 재산은닉과 같이 법률의 적용을 회피하기 위해 남용한 것을 의미한다. 법인격의 부인은 민법 제2조의 신의칙 내지 권리남용의 금지를 근거로 두고 있으며, 기존 제도에 의해 해결할 수 없는 예외적인 경우에만 보충적으로 적용이 가능하다. 

 

법인의 본질

법률상 독립한 권리주체로 인정되는 법인의 본질이 무엇인가에 관하여 학설의 견해가 크게 세 가지로 나뉜다. 

1. 법인의제설

권리와 의무의 주체가 될 수 있는 것은 자연인에 한한 것으로 보고, 법인은 법률에 의하여 자연인에 의제한 것에 지나지 않는다는 견해이다. 따라서 법인 자체의 독자성을 부인한다.

2. 법인부인설

법인의제설에서 더 나아가 법인의 실체는 전혀 없는 것으로 보는 견해이다. 

3. 법인실재설

단체는 실재하며, 법인은 바로 그러한 사회적 실체라는 학설이다. 

4. 소결

현재에 와서는 법인부인설을 주장하는 견해는 없다. 법인의제설과 법인실재설은 구체적 적용에서 명백한 차이가 있지 않고, 실정법상의 해석문제는 판례와 해석법학을 통해 해결되고 있어 법인학설을 논하는 실익은 거의 없다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 법인에 대한 기본적 관념, 기관의 파악, 행위능력 및 불법행위책임 능력에 대한 해석에 있어서 차이가 있기에 여전히 논의하는 것은 실익이 있다. 

 

법인의 종류

1. 내국법인과 외국법인

한국법에 준거하여 설립된 경우에는 내국법인이고, 외국법에 준거하여 설립된 법인은 외국법인이라고 하는 견해가 통설이다.

2. 공법인과 사법인

공법의 규율을 받는 법인이 공법인이며, 사법의 규율을 받는 법인이 사법인이다. 

일반적으로 국가와 지방공공단체를 공법인, 민법과 상법상의 법인은 사법인에 해당하는 것으로 본다.

3. 영리법인과 비영리법인

영리를 목적으로 하는 사단법인을 영리법인이라고 하며, 상법상의 법인을 의미한다. 민법상의 법인은 비영리 법인이며, 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인을 의미한다. 

전자는 설립등기를 함으로써 설립되며, 후자는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 함으로써 성립한다는 점에서 구별된다. 

4. 사단법인과 재단법인

사단법인은 일정한 목적을 위해 결합한 사람의 단체, 즉 사단을 실체로 하는 법인이고, 재단 법인은 일정한 목적에 바쳐진 재단이 실체를 이루는 법인이다.

5. 일반법인과 특수법인

민법과 상법에 의해 설립되는 법인을 일반법인이라 하고, 그 외의 법률에 의해 설립되는 법인을 특수법인이라고 한다.

 

법인의 설립

1. 법인성립의 입법주의

우리나라는 후술하는 입법주의 중 자유설립주의를 제외한 입법주의를 모두 사용하고 있다. 

1) 자유설립주의

설립에 관한 어떠한 제한도 없이 법인의 실질만 갖추면 법인격을 인정하는 주의이다. 우리 민법은 제31조의 규정을 통해 자유설립주의를 배제하고 있다. 

2) 준칙주의

법률에서 정한 요건만 갖추면 당연히 법인으로 성립한다.

3) 허가주의

1)법률이 정한 요건을 갖추고 2)주무관청의 재량에 의한 허가를 받으면 법인이 성립한다. 민법 제32조에 의하여 비영리법인은 허가주의를 따른다. 

4) 인가주의

1)법률이 정한 일정한 요건을 갖추어 1-1)주무관청의 인가를 받으면 법인이 성립한다. 요건을 갖추고 있으면 인가권자는 반드시 이를 인가해야만 한다.

5) 특허주의

각각의 법인을 설립할 때마다 특별한 법률의 제정을 필요로 하는 주의이다.

6) 강제주의

법인의 설립을 국가가 강제하는 주의이다. 가입강제도 일종의 강제주의이다. 

 

2. 비영리 사단법인의 설립

1) 요건

비영리 사단법인의 설립에는 다음의 네 가지 요건이 필요하다. 

(1) 목적의 비영리성

비영리 사단법인은 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 한다. 비영리 사업은 구성원의 경제적 이익을 추구하고 종국적으로 수익이 구성원에게 분배되는 것이 아닌 사업을 의미한다. 

(2) 설립행위

민법 제40조에 의하면 비영리 사단법인의 설립행위는 설립자가 정관을 작성하여 기명날인하는 것이다. 사단의 성질상 2인 이상의 설립자가 정관을 작성하여야 한다. 

동조에 의하면 필요적 기재사항이 하나라도 빠진 경우 정관은 무효이다. 임의적 기재사항에는 특별한 제한이 없고, 일단 기재되면 필요적 기재사항과 같은 효과가 있다. 

(3) 주무관청의 허가

민법 제32조에 의하여 주무관청의 허가가 있어야 한다. 허가는 주무관청의 자유재량에 속하지만 그 한계를 넘거나 남용하는 때에는 이에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 

법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 관할사항인 때에는 그들 행정관청은 모두 주무관청으로서 각각 허가가 있어야 한다는 것이 통설이다. 

(4) 설립등기

주된 사무소의 소재지에서 하여야 하고 법인의 종된 사무소의 소재지에서 한 설립등기는 그 효력이 없다. 설립등기는 사단법인의 성립요건이다. 

 

2) 설립행위 성질

사단법인의 설립행위는 정관작성이라는 서면으로 하는 요식행위이며, 그 성질은 장래에 성립할 사단에 법인격을 부여하려는 사단법인의 설립을 목적으로 하는 법률행위이다.

a. 법률행위의 성질

법률행위의 성질에 관하여 다음과 같은 학설이 있다. 

b. 합동행위설

설립자 전원이 합동하여 법인설립이라는 공동의 목적에 협력하는 점에서 이를 단독행위 및 계약과 구별하여 합동행위라는 제3의 법률행위의 유형으로 파악하는 견해이다. 

민법 제108조와 제124조가 합동행위에는 적용되지 않고, 법인설립행위를 함에 있어서 설립자 중의 한 사람이 다른 설립자를 위하여 대리하는 것이 무방하다는 점에서 합동행위를 인정하는 실익이 있다.

c. 특수계약설

수인의 의사표시의 합치에 의해 성립하는 점에서 계약이지만 단체적 효과의 발생을 목적으로 하는 점에서, 통상적인 계약과는 다른 면이 있는 특수한 계약으로 보는 견해이다. 

d. 계약설

공동으로 단체를 창립하고 표의자는 스스로 그 단체의 구성원으로 되는 단체적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약으로 보는 견해이다.

 

3. 설립중의 사단법인

사단이 법인이 되기까지의 과정은 다음 세 단계로 나누어 볼 수 있다. 

첫째, 법인설립을 준비하기 위한 설립자 상호간의 계약관계가 성립하는 단계이다. 설립자조합으로서 일종의 조합계약을 맺는 것이기 때문에 조합의 법리에 의해 규율된다. 

둘째, 정관을 작성하여 법인의 설립행위를 하는 단계이다. 이 단계를 보통 ‘설립중의 법인’이라 하고, 그 성질은 ‘권리능력 없는 사단’으로 보는 것이 통설이다. 

셋째, 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 함으로써 사단법인이 성립하는 단계이다. 

 

1) 문제의 소재

설립 중의 법인과 법인의 동일성이 인정되는지가 문제된다. 

 

2) 학설

(1) 제1설

설립 중의 법인은 설립 후의 법인과 실질적으로 동일하므로 설립 중의 법인의 모든 행위는 법인에 귀속된다고 보는 견해이다. 

(2) 제2설

법인 아닌 사단으로서 법인에 관한 규정이 유추적용되어야 한다고 보는 견해이다. 따라서 설립 중의 법인의 대표기관이 목적범위 내에서 한 행위만이 설립중의 법인의 행위로 되어 법인에 귀속할 수 있다고 본다. 

(3) 판례 

제2설을 일부 취하여 ‘설립 자체를 위한 비용’에 한해 귀속의 범위를 정하고 있다. 

(4) 검토

판례는 귀속 범위를 지나치게 한정한다는 점에서 문제가 있고, 제1설은 법인의 목적범위 밖에서 한 행위도 법인에 귀속되므로 타당하지 않으며, 법인의 목적범위 내에서 한 설립중의 행위만이 법인의 행위로 귀속된다는 제2설이 타당하다고 할 것이다.

 

4. 비영리 재단법인의 설립

1) 요건 

(1) 목적의 비영리성

목적의 비영리성이 요구되는데, 재단법인은 성질상 영리법인이 될 수 없다. 

 

(2) 설립행위

 A. 의의

비영리 재단법인의 설립행위는 설립자의 재산과 출연과 제40조 제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인 하는 것이다. 

 

 B. 성질

재단법인의 설립행위는 설립자가 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여야 하는 요식행위이며 그 성질은 재단법인의 설립을 목적으로 하는 법률행위이다. 설립행위는 주무관청의 설립 허가 전까지 철회할 수 있는 것으로 해석된다.

 

 C. 재산의 출연

  a. 귀속시기

민법 제48조 제1항에 의해 생전처분으로 재단법인을 설립한 경우에는 법인이 성립한 시기에 출연재산이 귀속되고, 동조 제2항에 의해 유언에 의하여 설립하는 경우에는 유언의 효력이 발생한 때에 출연재산이 귀속된다고 규정하고 있다. 즉, 생전처분의 경우에는 설립등기시, 유언의 경우에는 유언자의 사망시에 법인에 귀속하게 된다.

  b. 문제의 소재

출연재산이 부동산인 경우에는 등기, 동산인 경우에는 인도, 지시채권인 경우에는 배서 및 교부, 무기명채권인 경우에는 증서의 교부가 있어야 비로소 법인의 재산으로 되는가, 아니면 그와 같은 형식주의를 갖추지 않아도 제48조에 의하여 설립등기시, 혹은 유언자의 사망시에 법인의 재산으로 귀속되는가 하는 문제가 발생한다. 

  c. 학설

다수설 – 제48조를 재단법인의 재산적 기초를 충실히 하기 위한 특별규정으로 이해하여, 형식주의를 취하지 않고 제48조에서 정한 시기에 그 권리가 귀속되는 것으로 해석하는 견해이다. 

소수설 – 제48조에서 정한 시기에는 이전청구권이 생길 뿐이고, 현실로 재단법인 앞으로 이전되는 것은 각 재산에 종류에 따른 공시방법을 따른 때라고 보는 견해이다. 

판례 – 등기 없이도 법인에 귀속되는 것으로 보지만 제3자에게 대항하기 위해서는 공시가 필요로 한다고 판시하였다. 

검토 – 판례는 재산의 유지와 거래의 안전을 모두 고려한 것으로 보이지만 이는 결국 소유권의 상대적 귀속을 인정하여 형식주의 입장에서는 수용하기 어렵다. 재단법인의 설립행위는 법률행위이므로 민법에서 규정하는 형식주의를 취하여야 효력이 생긴다고 할 수 있다. 따라서 출연재산은 공시하는 때에 법인의 재산으로 귀속된다.

  d. 정관의 작성

설립자는 일정한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인 하여야 한다. 필요적 기재사항으로는 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정 및 임명에 관한 규정이 있다. 

  e. 정관의 보충

재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소 소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 

정관의 필요적 기재사항 중 하나라도 빠지면 정관은 효력이 없으나 필요적 기재사항중 가장 중요한 목적과 자산만을 정하고 경미한 사항을 정하지 않은 경우에 재단법인을 성립시키는 방법을 마련한 것으로 볼 수 있다. 

 

(3) 주무관청의 허가

민법 제32조에 의하여 주무관청의 허가가 있어야 한다. 허가는 주무관청의 자유재량에 속하지만 그 한계를 넘거나 남용하는 때에는 이에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 

 

(4) 설립등기 

주된 사무소의 소재지에서 하여야 하고 법인의 종된 사무소의 소재지에서 한 설립등기는 그 효력이 없다. 설립등기를 함으로써 법인이 성립하기에 설립등기는 사단법인의 성립요건이다. 

 

2) 설립중의 재단법인

판례는 설립중의 재단법인은 설립의 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고, 등기의 명의신탁을 할 수 있으므로 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 이를 계승한다고 하여 동일성을 인정하고 있다. 

 

법인의 능력 (권리능력, 행위능력, 불법행위능력) 

법인의 경우에는 단체에 법인격을 준 것이어서 의사를 전제로 하는 능력은 문제가 되지 않고 권리능력과 행위능력 및 불법행위능력에 관한 내용만이 논의된다. 법인의 능력에 관한 민법 규정은 강행규정이다. 

 

1. 법인의 권리능력

민법 제34조에 의해 법인의 권리능력은 ‘법률의 규정’과 ‘정관상 목적’에 의해 제한을 받는다. 

다만 그 이전에 법인은 성질상 자연인에게 인정되는 권리를 향유할 수 없다. 따라서 생명권, 친권, 부권은 받을 수 없고, 정신적 자유권인 재산권, 명예권, 성명권 등은 가질 수 있으며, 유증을 받음으로써 상속한 것과 동일한 효과를 거둘 수 있다. 

법인은 성질에 의한 제한 외에도 법률에 의한 제한을 받는다. 다만 명령에 의해서는 제한하지 못한다. 

마지막으로 법인은 정관에서 정한 목적의 범위 내에서 권리능력이 인정되는데, 그 목적 범위에 대하여 다음과 같은 학설이 있다.

소수설과 판례는 목적설정에 의해서 권리능력과 행위능력을 가진다고 보고 있으며, 따라서 목적달성을 하는데 필요한 범위를 넘은 경우에 그 행위는 무효가 된다. 반면 다수설은 목적에 위반되지 않는 모든 행위를 포함하는 것으로 본다. 두 학설 모두 실제상의 결과에는 별 차이가 없다. 

 

2. 법인의 행위능력

법인의 행위능력의 범위는 그의 권리능력의 범위와 일치한다. 법인의 행위는 현실적으로 자연인을 통해서 할 수밖에 없고 이때의 자연인을 대표기관이라 부른다. 대리인보다 밀접한 관계이지만 대리에 관한 규정을 준용하므로 대표행위에서 법인을 위한 것임을 표시하여야 한다.

법인의 행위능력의 유무에 관하여 다음과 같은 견해가 있다. 

법인의제설에 의하면 법인은 행위능력이 없기에 행위를 할 수 없고, 현실적으로 권리 및 의무를 취득하는 것은 외부의 대리인의 행위에 의존하는 수밖에 없다고 보고 있다. 반면 법인실재설은 법인의 행위능력 및 불법행위능력을 인정한다. 결론적으로, 어느 설에 의하여 법률 구성을 하더라도 실제상의 결과에는 크게 차이가 없다. 그러나 법인의 실체가 있기 때문에 법인의 인격이 인정되는 것이므로 법인 자신의 행위는 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 

 

3. 법인의 불법행위능력

1) 의의 및 관련법률 (35조)

2) 불법행위능력 인정 여부

법인의 불법행위능력 인정 여부에 관하여 다음과 같은 학설이 있다. 

법인의제설은 법인의 행위능력을 부정하기에 불법행위능력 역시 인정하지 않는다. 따라서 민법 제35조 제1항이 규정하는 법인의 배상책임은 법률정책상 타인의 행위에 대하여 책임을 지게 하는 것으로 해석한다. 

법인실재설은 법인의 행위능력을 인정하기 때문에 법인 자체의 불법행위능력을 인정한다. 다만 대표기관이 따로 배상책임을 지는 이유를 설명할 수 없다는 단점이 있다.

3) 적용범위

제35조와 관련하여 제750조 및 제756조의 관계는 다음과 같다. 우선, 제35조 1항과 제750조는 모두 민사상 불법행위에 관하여 규정하고 있다. 다만 법인의 불법행위의 경우 제35조 1항에서 따로 요건을 규정하고 있으므로 제750조에 관한 특칙이 된다고 볼 수 있다. 한편 제756조는 피용자의 손해에 대한 사용자의 배상책임을 규정하고 있으며, 타인의 행위에 대한 책임인 점에서 책임구조가 다르다. 따라서 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에는 사용자책임은 성립하지 않는다. 

다만 법인의 대표기관이 아닌 피용자가 사무집행과 관련하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 법인은 제756조에 의해 사용자 책임을 질 수 있다. 

4) 법인의 불법행위책임 요건

법인의 불법행위책임 요건은 첫째로 그 행위가 대표기관의 행위이어야 한다. 대표기관은 이사나 그 밖의 대표자를 의미하고, 특정한 법률행위를 대리하도록 하기 위해 이사가 선임한 대리인은 법인의 대표기관에 해당되지 않는다.

둘째, 직무에 관하여 타인에게 손해를 입혀야 한다. 직무 외의 행위에 대해서는 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.  

마지막 요건은 불법행위에 관한 일반적 요건으로서, 민법 제750조가 요구하는 일반불법행위의 요건을 의미한다. 즉, 대표기관 개인의 책임능력 유무, 고의 또는 과실, 위법성 등의 요건을 모두 갖추어야 한다.  

5) 기관 개인의 책임

현실적으로 가해행위를 한 기관 개인의 책임에 대하여는 다음과 같이 법인의 불법행위 성립 여부에 따라 나뉜다. 

(1) 법인의 불법행위가 성립하는 경우

법인의 불법행위가 성립하는 경우에 법인이 책임을 부담하는데, 이 때 현실적으로 가해행위를 한 기관개인도 피해자에 대하여 배상책임을 지는지에 대해 다음과 같은 학설이 있다.

법인의제설에 의하면 법인이 책임을 지게 되더라도 대표기관의 행위는 어디까지나 그 기관 자신의 행위이므로 불법행위의 책임을 벗어나지 못한다.

법인실재설에 의하면 기관의 행위는 법인의 행위가 되어 버리므로 기관 개인의 책임이란 있을 수 없다는 결과가 나온다. 그러나 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 기관개인의 책임도 인정하는 것으로 하고 있다. 

어느 학설에 의해서도 기관 개인의 책임을 인정하고 있으므로 피해자는 그가 받은 손해의 충분한 전보를 받을 때까지 법인 또는 대표기관의 어느 쪽에 대해서도 배상을 청구할 수 있다. 

(2) 법인의 불법행위가 성립하지 않는 경우

대표기관의 가해행위가 직무집행의 범위를 벗어난 것이어서 법인의 불법행위로 인정되지 않는 경우에는 법인이 그에 대하여 책임을 지지 아니한다. 다만 목적범위를 벗어난 행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 사항의 의결에 찬성한 사원과 이사 및 그것을 집행한 대표기관은 연대배상책임을 지게 된다.

 

법인의 기관

1. 의의

법인의 기관은 외부에서 법인의 의사를 대표하고 내부에서 그 사무를 처리하는 조직을 의미한다. 

법인의제설에 따르면 기관을 법인의 대리인으로 보고, 법인실재설에 따르면 기관을 법인이라는 조직체의 구성부분으로 본다. 

 

2. 기관의 종류

민법은 법인의 기관으로 사원총회, 이사, 감사를 인정하고 있다.  

 

1) 이사 (집행기관)

(1) 의의

이사는 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로는 법인의 사무를 집행하는 기관이다. 이사는 자연인에 한하여 될 수 있으며, 자격이 있고 파산자가 아니어야 한다. 이사의 수에 특별한 제한은 없다. 이사는 법인의 상설적 필요기관이며, 동조는 강행규정으로서 이를 위반하는 정관의 규정은 무효이다.

 

(2) 이사의 임면

이사의 임면은 정관의 필요적 기재사항으로서 정관에서 정한다. 이사의 행위는 위임과 비슷한 계약이며, 이와 관련하여 규정이 없는 경우에는 위임의 규정을 유추하여 적용한다. 

 

(3) 등기

이사의 성명과 주소는 등기사항이다. 따라서 이사의 선임, 해임, 퇴임이 있어도 이를 등기하지 않은 때에는 제3자에게 대항할 수 없다.

 

(4) 이사의 직무집행정지 및 가처분의 경우

민법 제52조의 2에 의하여, 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경, 취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다. 

직무집행정지의 가처분은 이사의 직무 전체의 집행을 정지하는 것이다. 직무대행자선임의 가처분이 있기 위해서는 항상 직무집행의 정지가 전제되어야 한다. 

가처분으로 직무집행이 정지된 이사가 행한 직무행위는 당사자뿐만 아니라 제3자에 대해서도 절대적으로 무효이다. 

 

(5) 직무권한

 a. 이사의 주의의무

민법 제61조에 의하여 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 수행하여야 한다.

 b. 대외적 권한

 i) 대표권 

동법 제59조 1항에 의하여 이사가 수인이 있어도 이사 각자가 법인을 대표하며, 법인의 대리행위를 할 수 있다. 대표하는 사무는 제한이 없고, 법인의 행위능력에 속하는 모든 사항에 관하여 대표권을 가진다. 

 ii) 대표권의 제한 

우선 대표권을 제한하기 위해서는 반드시 정관에 기재해야 한다. 이를 등기하지 않으면 제3자에게 대항하지 못한다. 제3자의 범위에 관한 견해는 다음과 같이 나뉜다. 

제1설은 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다는 견해이다. 제2설은 이사의 대표권에 대한 제한을 등기사항으로 규정한 점에서 등기가 되어 있지 않은 이상 악의의 제3자에게도 대항할 수 없다고 본다. 판례는 일관되게 제2설의 견해를 취하고 있으며, 법률관계의 명확화라는 장점을 가진 등기제도의 입법취지를 고려했을 때 제2설이 가장 타당하다고 할 수 있다.  

대표권은 이익상반의 경우에 사원총회의 의결을 통해 제한될 수 있는데, 그 경우에 이사의 대표권이 없으므로 특별대리인을 선임하여야 하기 때문이다 이익상반은 이사가 법인재산을 양수하는 경우, 이사의 재산을 회사에 양도하는 경우, 또는 이사 개인채무를 법인이 인수하는 경우 등이 있다. 특별대리인을 선임하지 않고 이사가 대표행위를 한 때에는 법인이 추인하지 않으면 효력이 없다. 

마지막으로 이사는 대리인 선임에 제한이 있다. 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 대리행위를 하게 할 수 있다. 

 c. 법인의 사무집행 (대내적 권한)

민법 제58조에 의해 이사는 법인의 모든 사무를 집행할 권한이 있고, 정관으로 담당업무를 각 이사별로 정한 경우에는 그 업무범위로 제한된다. 

이사가 수인이고, 이사의 의견이 각자 다른 경우에 민법은 정관에 다른 규정이 없으면 사무집행은 이사의 과반수로써 결정하는 것으로 정하고 있다. 이러한 이사의 의결기관이 이사회이며, 비영리 법인의 경우에는 필요기관이 아니다. 

 

(6) 임시이사 (62)

이사가 없거나 정관에서 정한 이사의 정원에 결원이 있고, 이로 인해 손해가 생길 염려가 있는 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 임시이사를 선임할 수 있다.

대표권이 있는 이사가 해임 및 퇴임 등의 사유로 없게 된 때에는 다른 이사 중에서 새로 대표이사를 선임하면 되기에 본조를 적용할 사안이 아니다. 

임시이사는 신임이사가 선임될 때까지의 이사와 동일한 권한을 가지는 법인의 기관이다. 신임이사가 선임되면 임시이사의 권한은 소멸된다. 

 

(7) 특별대리인

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 특별대리인을 선임하여야 한다. 특별대리인은 당해 사항에 한해서만 법인을 대표할 수 있는 대표기관이다.

 

(8) 직무대행자

이사의 선임행위에 직무집행정지의 가처분이 내려진 경우, 그에 이은 조치로 법원이 당사자의 신청에 의해 가처분으로 선임하는 자가 직무대행자이다. 직무대행자도 법인의 기관이긴 하나 법인의 통상적인 사무에 속하는 행위만 할 수 있다는 점에서 임시이사와 다르다.

 

2) 감사 (감독기관)

(1) 의의

민법 제66조에 의하여 사단법인과 재단법인은 정관이나 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다.

(2) 선임

감사의 선임방법 및 자격, 임기 등은 정관이나 총회의 결의에 의해서 정해진다. 

(3) 직무권한 

감사는 법인의 재산상황과 이사의 업무집행상황을 감사하여야 한다. 만약 잘못이나 부족한 점이 발견되면 이를 총회나 주무관청에 보고하여야 한다. 총회에 보고하기 위해 필요한 경우에 임시총회를 소집할 수 있다. 

 

3) 사원총회(의사결정기관)

사단법인에만 있는 기관으로서 전사원으로 구성되는 의결기관이자 필요기관이다. 정관에 의해서도 폐지될 수 없다.

(1) 총회의 종류

총회는 통상총회와 임시총회로 나누어진다. 

통상총회는 민법 제69조에 의하여 이사가 매년 1회 이상 소집하는 총회를 의미한다. 

임시총회는 이사 또는 감사가 필요하다고 인정하는 때, 그리고 총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구하는 때 열리는 총회를 말한다. 

 

(2) 소집절차

총회는 이사, 소수사원, 또는 감사에 의해 소집되며, 정관에 특별한 규정이 없으면 총회일 일주일 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발송하는 방식으로 소집된다. 서면통지가 원칙이며 발신주의를 취한다.

즉 5월 10일에 총회를 열려면, 기간의 초일은 산입하지 않으므로 5월 9일부터 기산하여 1주간이 되는 5월 3일의 전일 중에 총회소집의 통지를 발송하여야 한다. 

 

(3) 총회의 권한

사원총회는 정관에서 이사나 그 밖의 임원에게 위임한 사항을 제외하고는 법인의 모든 사무에 대해 결의할 권한이 있다. 정관의 변경과 임의해산은 총회의 법정전권사항이다. 

 

(4) 총회의 결의

  a. 총회의 성립

총회가 성립하기 위한 의사 정족수에 관하여 민법에 규정이 없기에 다음과 같은 학설이 있다.

다수설에 따르면 정관에 별도로 규정되어 있지 않는 한, 2인 이상의 출석으로도 족하다고 본다. 소수설은 민법 제75조 1항이 의사정족수를 전제로 하고 있는 것으로 보아 사원의 과반수 이상의 출석으로 성립한다고 본다. 

그러나 제75조 1항은 의결정족수를 정한 것이지, 의사정족수를 정한 것은 아니며 2인 이상의 출석으로 족하다고 할 것이다. 

  b. 결의사항

총회는 통지한 사항에 관해서만 결의할 수 있다. 소집통지에 기재하지 않은 사항을 결의한 때에는 그 결의는 무효이다. 

  c. 결의권

민법 제73조에 의하여 각 사원은 1개의 결의권을 가지며, 정관에 다른 규정이 있는 경우엔 정관을 따른다. 총회에서 어느 사원 간에 관계되는 사항을 의결하는 경우에 그 사원은 결의권이 없다. 여기서 ‘관계사항’이란 어느 사원이 사원인 지위와 관계없이 개인적으로 갖는 이해관계에 관한 사항을 말한다.

 d. 결의방법

총회의 결의는 민법이나 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석한 사원의 결의권의 과반수로 한다. 서면으로 또는 대리인을 통해 결의권을 행사하는 것도 가능하다. 

정관변경은 총 사원의 3분의 2 이상, 임의해산은 총 사원의 4분의 3 이상의 동의가 있어야 한다고 특칙으로 규정하고 있다. 

  e. 의사록의 작성

총회의 의사에 관한 의사록을 작성해야 하고, 구체적으로는 의사의 경과, 요령 및 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인하여야 하며, 이사는 이를 주된 사무소에 비치하여야 한다. 

 

(5) 사원권

사원은 법인의 사업에 관해 여러 권리를 갖고 의무를 지는데, 이를 총괄한 사원의 지위를 사원권이라고 한다. 

 a. 사원권의 종류

사원권은 공익권과 자익권으로 구분할 수 있다. 공익권은 사단의 관리 및 운영에 참가하는 내용의 권리로서, 결의권 및 소수사원권을 의미한다. 반면 자익권은 사원 각자가 법인으로부터 개인적 이익을 얻는 권리로서, 영리 법인에서의 이익배당청구권 및 재산분배청구권 등을 의미한다.

 b. 사원의 의무

사원은 법인에 대한 회비납부의무 및 출자의무 등이 있다. 

 c. 사원권의 득실

사원자격의 득실에 관한 규정은 정관의 필요적 기재사항이다. 따라서 사원의 입사, 퇴사, 제명 등은 정관에 의해 정해진다. 민법 제56조는 사단법인의 사원 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 정하고 있으나 강행규정은 아니기에 정관으로 양도 및 상속하는 것으로 정할 수 있다.

 

법인의 주소

민법 제36조는 법인의 주소는 주된 사무소가 있는 곳으로 인정하고 있으며, 주된 사무소란 수개의 사무소 중 법인을 통솔하는 수뇌부가 있는 곳을 의미한다. 

1. 법인주소의 효과

주소의 효과는 자연인의 주소에 관한 것과 마찬가지이다. 다만 부재와 실종은 자연인을 전제로 하는 것이므로 제외되고, 재판관할에 관하여는 민사소송법에 주된 사무소를 기준으로 한다는 규정이 있다.

 

2. 법인의 등기

민법 제49조 1항에 의해 법인은 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다. 

 

정관의 변경

법인이 그 동일성을 유지하면서 조직을 변경하는 것을 의미한다. 사단법인에서는 정관의 변경이 허용되지만 재단법인은 정관을 변경할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 정관의 변경을 전혀 인정하지 않는 경우에 재단법인의 사회적 성질에 알맞은 활동을 기대할 수 없으므로 민법은 일정한 제한을 하여 정관의 변경을 인정하고 있다. 

 

1. 사단법인의 정관변경

1) 요건

(1) 사원총회의 결의

민법 제42조 1항에 의해 정관의 변경에는 총 사원 3분의 2 이상의 동의가 있어야 한다. 특별결의의 정수에 관해서는 정관에서 다르게 규정할 수 있다. 

사단법인에서 정관변경은 사원총회의 전권사항이기에 정관에서 이사회의 결의로 정관변경을 하는 행위는 무효이다.

주무관청의 허가

민법 제42조 2항에 의해 사단법인의 정관은 사원총회의 결의 외에 주무관청의 허락을 받아야 한다. 

2) 정관변경의 한계

정관은 변경 불가능하다고 정관에 정한 경우에도 통설은 정관변경이 가능하다고 보고 있다. 다만 그 경우에 총 사원 모두의 동의를 받아야 변경할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 

정관에서 정하고 있는 목적을 다른 것으로 변경하고자 하는 경우에 통설은 정관변경의 절차에 따라 변경이 가능하다고 보고 있다. 그러나 그 목적은 최소한 비영리성을 유지하여야 한다는 제한이 있다. 영리를 목적으로 변경하는 것은 허용되지 않으며 해산절차로 들어가야 한다. 

 

2. 재단법인의 정관변경

원칙적으로 재단법인의 정관은 변경하지 못한다. 그러나 민법 제45조 내지 제46조에 의해 예외적으로 허용된다. 

재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는, 설립자나 이사는 설립의 취지를 참작하여, 그리고 그 사실을 심사토록 하기 위해 주무관청의 사전허가를 받은 경우 목적이나 그 밖의 정관상의 모든 규정을 변경할 수 있도록 하고 있다. 

재단법인의 경우 기본재산의 처분 및 편입은 정관의 변경사항이 되기 때문에 주무관청의 허가를 받아야 하고, 허가 없이 한 행위는 무효가 된다.

 

법인의 소멸

법인의 소멸은 권리능력을 상실하는 것을 의미한다. 법인의 소멸은 ‘해산’, 그리고 ‘청산’ 순의 절차를 거쳐 이루어진다. 법인의 소멸시점은 청산이 종료한 때이다. 

 

1. 법인의 해산

1) 의의

법인의 해산은 법인의 활동을 중지하는 것을 의미한다. 

2) 공통된 해산 이유

민법 제77조 1항에 의해 사단법인과 재단법인은 존립기간의 만료, 정관에 정한 해산사유의 발생, 법인의 목적달성 또는 달성불능, 파산, 그리고 설립허가의 취소 시 해산 사유가 된다. 

법인은 채무초과일 때 파산으로 인정된다. 채무초과의 법인을 존속시키는 것은 제3자에게 손해를 줄 염려가 있기 때문이다. 

3) 사단법인에 특유한 해산사유 

민법 제77조 2항에는 사단법인에 특유한 해산사유가 규정되어 있는데, 사원이 1명도 없게 된 때와 총회의 해산결의가 그 사유이다. 

총회의 해산결의는 사원총회의 전권사항이다. 정관에 다른 규정이 없으면 총 사원 4분의 3 이상의 동의가 있어야 하고, 조건부 또는 기한부 해산 결의는 할 수 없는 것으로 해석하고 있다. 

 

2. 법인의 청산

청산이란 해산한 법인이 잔무를 처리하고 재산을 정리하여 완전히 소멸할 때까지의 절차를 말한다. 법인이 파산으로 해산하는 경우에는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’이 정하는 파산절차에 따라 청산을 하게 된다. 그 밖의 원인에 의해 해산하는 경우에는 민법이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다. 양자는 모두 강행규정이다.

 

1) 청산법인의 능력

해산한 법인은 청산법인으로서, 청산의 목적범위에서만 권리가 있고 의무를 부담한다. 따라서 본래의 적극적인 사업은 수행할 수 없고, 청산의 목적과 관계없는 행위는 무효이다. 

2) 청산법인의 기관

청산법인은 해산 전의 법인과 동일성이 유지되므로, 해산 전의 기관은 존속하고, 이사는 청산인이 된다. 

3) 청산인

법인이 해산하면 이사는 청산인이 되어 청산법인의 집행기관이 된다. 청산인은 청산법인의 능력의 범위 내에서 대외적으로 청산법인을 대표하고, 대내적으로는 청산사무를 집행한다. 

정관이나 총회의 결의로 달리 정하지 않았으면, 해산 당시의 이사가 청산인이 된다. 

민법 제83조에 의해 청산인이 될 자가 없는 경우에 청산인을 선임할 수 있고, 동법 제84조에 의해 중요한 사유가 있으면 청산인을 해임할 수 있다.

4) 청산사무

청산인의 사무는 민법 제85조에서 열거하고 있으나 그 외에도 청산의 본질상 필요한 사항은 모두 청산인의 직무권한에 포함된다. 

 

법인의 등기

법인의 등기제도는 거래의 안전을 위해 법인의 조직과 내용을 공시하는 것을 말한다. 민법상의 법인에 관한 등기의 절차는 비송사건절차법에 따른다. 

1. 법인등기의 종류와 효력

1) 설립등기

법인설립의 허가가 있는 때에는, 법인을 대표할 자가 그 허가서가 도착한 날부터 3주일 내에 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 신청하여야 한다.

2) 그 밖의 등기

그 밖의 위 등기는 제3자에 대한 대항요건이다. 즉, 분사무소설치의 등기, 사무소이전의 등기, 등기사항의 변경등기, 해산등기, 청산종결등기와 같은 등기를 하여야만 제3자에게 대항할 수 있다. 

 

법인의 감독

법인의 설립에는 주무관청의 허가를 받아야 하고, 법인설립 후에는 법인의 사무에 관하여 주무관청의 검사와 감독을 받는다. 감독의 내용은 법인의 사무 및 재산상황의 검사와 설립허가의 취소 등이 있다. 다만 법인의 해산과 청산은 제3자의 이해에 직결되므로 법원이 검사하고 감독한다. 

 

벌칙

민법 제97조는 일정한 경우에 법인의 이사, 감사 또는 청산인에게 500만원 이하의 과태료에 처하는 벌칙규정을 두고 있다. 

 

권리능력 없는 사단과 재단

단체가 민법상 사단이나 재단의 실체를 가지면서도 주무관청의 허가를 받지 못하거나 그 등기를 하지 않은 때에는 권리능력 없는 사단 또는 재단으로 남는다. 민법은 이에 관한 규정이 많지 않은데, 통설과 판례는 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 나머지는 사단법인 또는 재단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있는 것으로 보고 있다. 

 

1. 권리능력 없는 사단

1) 요건

권리능력 없는 사단이 되기 위해서는 최소한 사단으로서의 실체를 갖추어야 한다. 판례는 1)사단적 성격을 가진 목적과 규약을 만들어 일정한 조직을 갖추고 있고, 2)의결과 업무집행이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 3)구성원의 변경에도 단체의 지속성을 지니며, 4)조직에 관한 주요사항이 확정되어 있다면 사단으로서의 실체를 가진다고 인정하고 있다.

2) 법적지위

(1) 내부관계

권리능력 없는 사단은 총회에서 정관에 따라 내부관계를 처리하고, 별도의 정관이 없는 경우에 사단법인에 관한 민법의 규정을 적용하여야 한다. 

(2) 외부관계 – 재산귀속관계

민법 제275조 1항은 법인 아닌 사단이 물건을 소유할 때에는 총유로 하는 것으로 정하고 있다. 사단의 소유에 속하는 재산이 부동산일 경우 부동산등기법의 특별규정에 따라 대표자나 관리인이 등기권리자로 하여 사단의 명의로 신청하여야 한다. 권리능력 없는 사단이 부담한 채무에 대해서는 사단 자체의 재산이 집행의 대상이 되고, 구성원인 사원은 따로 책임을 부담하지 않는다. 

 

2. 권리능력 없는 재단

1) 법적지위

(1) 내부관계

권리능력 없는 재단은 재단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 나머지를 유추적용하여야 한다. 

(2) 재산 귀속 관계

권리능력 없는 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 소송의 당사자가 될 수 있다. 또한 그 재단에 속하는 부동산의 등기에 대하여는 법인 아닌 재단이 등기권리자 또는 등기 의무자가 된다. 

부동산이 아닌 그 밖의 재산권의 귀속관계에 관하여는 아무런 규정이 없다. 학설은 법인격이 없으므로 신탁의 법리를 통해 관리자 개인의 명의로 보유해야 한다는 견해와 재단이라는 실체에 기초하여 권리능력 없는 재단에 귀속하는 것으로 해석하여야 한다는 견해로 나뉜다. 후자의 경우, 그 공시방법이 없으므로 신탁의 법리로 귀속관계를 설명하는 것이 타당한 것으로 보인다. 따라서 재산은 관리자의 개인명의로 보유되며, 법률행위도 이 관리자의 개인명의로 하는 수밖에 없을 것이다.